Y LA AUDITORIA SUPERIOR DE LA FEDERACION TIENE LA OBLIGACION DE ACTUAR Y PRESENTAR QUERELLAS Y HASTA UNA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL
Mario Di Costanzo
Secretario de la Hacienda Pública
Gobierno Legítimo
La decisión asumida por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de declarar inconstitucional el oficio OSAF/1565/2005, en el que se declara inconstitucional la “orden” dada por la Auditoria Superior de la Federación a la Comisión Reguladora de Energía en 2003, para la revisión de los más de 300 permisos concedidos por el gobierno federal a empresas nacionales y extranjeras, es una muestra de que la SCJN actúa nuevamente como “palero” del régimen, de la misma manera que lo hizo en el caso de FOBAPROA cuando declaro inconstitucional la “orden” que el Auditor Superior le había dado a la SHCP para reducir el valor del pagaré de Banamex y de Bancomer, por contener operaciones “ilegales”.
Sin embargo esta resolución no debe traducirse en una “puerta falsa” para que nuevamente el Auditor Superior de la Federación, se lave las manos, como lo hizo en el caso FOBAPROA y rehuyendo a su responsabilidad señale que tiene las manos atadas o bien, que se le ha impedido actuar.
Lejos de ello, el Auditor Superior de la Federación esta obligado a presentar una controversia constitucional debido a que en sus observaciones derivadas de la Revisión de las Cuentas Públicas en 2002 y 2003, señaló que “los permisos otorgados para la generación privada de energía eléctrica contravenían el artículo 27 de la Constitución.
Por ello y en virtud de que la Ley de Fiscalización Superior, le otorga al Auditor la facultad de iniciar querellas contra los funcionarios públicos que violen la ley, el tiene la obligación de ejercer dicha facultad llevando a cabo las denuncias correspondientes.
Más aún, la Suprema Corte de Justicia, sobre lo que realmente se pronunció fue por el hecho de que la Auditaría Superior de la Federación, “no tiene facultades constitucionales” para darle “ordenes” al Poder Ejecutivo, y por el asunto de la “anualidad de las revisiones” mas en ningún momento la Suprema Corte de Justicia, se ha pronunciado sobre la Constitucionalidad o Inconstitucionalidad de los contrato otorgados por el Gobierno Federal, (particularmente por la Comisión Reguladora de Energía) para la generación privada de energía eléctrica.
En tal virtud el Auditor Superior de la Federación, está obligado a presentar esta controversia, para que en todo caso, sea la Suprema Corte de Justicia, la que esté obligada a pronunciarse sobre el “fondo del asunto” que al final es “la generación privada de energía eléctrica” y no sobre la “facultad o no del Auditor Superior, para darle ordenes al Ejecutivo.
Hay que recordar que desde la revisión de la Cuenta Pública del 2002, la Auditoria Superior de la Federación estableció observaciones, en las que contó con el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y se concluyendo textualmente lo siguiente:
Cuenta Pública 2002:
La ASF realizó 3 revisiones especiales, con relación al sector eléctrico, una de ellas a la CFE y dos a la Comisión Reguladora de Energía con los siguientes objetivos:
CFE
a) Evaluar la confiabilidad de la metodología aplicada por la CFE para la planeación del Sistema Eléctrico Nacional (SEN).
b) Determinar la razonabilidad de la demanda de energía y la capacidad de generación, establecidas en el Programa de Obras e Inversiones del Sector Eléctrico (POISE) para el periodo 2003-2011.
c) Analizar las necesidades de inversión establecidas en el POISE para financiar el crecimiento de la capacidad de generación de energía eléctrica (2003-2011)
CRE
d) Constatar que la CRE se ajustó a la normativa en el otorgamiento de los permisos y que los permisionarios cumplieron con lo establecido en la Constitución y en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE), en su reglamento y en los títulos de permiso.
Al respecto el Informe sobre la Revisión de la Cuenta Pública 2002, concluyó lo siguiente:
1) Las estimaciones de la CFE muestran que la demanda nacional crecerá en promedio anual 5.6% y la ampliación de la capacidad de generación en 4.7%.
2) Conforme al POISE, se requiere incorporar al SEN un total de 27,246 MW, de los cuales 12,611 MW ya están comprometidos y entraran en operación entre 2003 y 2008, restando 14,365 MW.
3) La CFE tiene planeado financiar la creación de infraestructura con 205,693 millones de pesos, de los cuales el 56.1% corresponderá a la modalidad OPF, el 43.5% a los PIE y sólo el 0.4% a recursos propios de la CFE.
4) De los 19 permisos que se tomaron como muestra, otorgados en 2002, no están fundados, ni motivados lo que contraviene la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. 5) La CRE otorgo un permiso en a pesar de que en 2 ocasiones la opinión de la CFE fue negativa. 6) En 4 de los 19 permisos, se incluye una salvedad que permite la venta de energía eléctrica a los socios, lo que se presume contrario a los artículos 27 Constitucional y 36 segundo párrafo de la LSPEE.
7) En tres casos se encontraron contratos de compraventa de energía eléctrica, entre el permisionario y sus socios, lo que se presume en contrario a los artículos 27 Constitucional; 36 de la LSPEE; y su reglamento.
8) En 26 de los 89 permisos revisados se incluye una salvedad que permite la venta de energía eléctrica a los socios, lo que se presume contrario a los artículos 27 Constitucional y 36 segundo párrafo de la LSPEE.
9) Para las revisiones de la operación del CRE se contrató al Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM, con el objeto de que realizara un estudio sobre la constitucionalidad y la legalidad de los permisos, y como resultado de ello, el IIJ concluyo que la LSPEE y su reglamento probablemente contravienen el espíritu de la Constitución.
10) Con las 3 auditorias se formularon 31 observaciones que generaron 52 acciones promovidas: 31 recomendaciones; 16 solicitudes de intervención del Órgano Interno de Control de la CRE, para promover el fincamiento de responsabilidades; 4 solicitudes de aclaración para que la CFE, la CRE y la SHCP, expliquen por qué con el cobro de los servicios de porteo y de respaldo no se cubren los costos medios contables de proporcionar esos servicios; y una solicitud de aclaración a la CRE para que explique cuál es la situación actual de uno de los permisionarios de autoabastecimiento.
Por ello, y en virtud de que estas observaciones realizadas por la ASF; desde entonces y hasta la fecha, aún no han sido solventadas, el Auditor Superior de la Federación, está obligado a actuar de “oficio” y no convertirse en un “cómplice como lo hizo en el asunto del FOBAPROA” .
Más aún si el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM, concluyo que la LSPEE ,su reglamento y los contratos de generación de energía eléctrica a los privados probablemente contravienen el espíritu de la Constitución.
Mario Di Costanzo
Secretario de la Hacienda Pública
Gobierno Legítimo
La decisión asumida por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de declarar inconstitucional el oficio OSAF/1565/2005, en el que se declara inconstitucional la “orden” dada por la Auditoria Superior de la Federación a la Comisión Reguladora de Energía en 2003, para la revisión de los más de 300 permisos concedidos por el gobierno federal a empresas nacionales y extranjeras, es una muestra de que la SCJN actúa nuevamente como “palero” del régimen, de la misma manera que lo hizo en el caso de FOBAPROA cuando declaro inconstitucional la “orden” que el Auditor Superior le había dado a la SHCP para reducir el valor del pagaré de Banamex y de Bancomer, por contener operaciones “ilegales”.
Sin embargo esta resolución no debe traducirse en una “puerta falsa” para que nuevamente el Auditor Superior de la Federación, se lave las manos, como lo hizo en el caso FOBAPROA y rehuyendo a su responsabilidad señale que tiene las manos atadas o bien, que se le ha impedido actuar.
Lejos de ello, el Auditor Superior de la Federación esta obligado a presentar una controversia constitucional debido a que en sus observaciones derivadas de la Revisión de las Cuentas Públicas en 2002 y 2003, señaló que “los permisos otorgados para la generación privada de energía eléctrica contravenían el artículo 27 de la Constitución.
Por ello y en virtud de que la Ley de Fiscalización Superior, le otorga al Auditor la facultad de iniciar querellas contra los funcionarios públicos que violen la ley, el tiene la obligación de ejercer dicha facultad llevando a cabo las denuncias correspondientes.
Más aún, la Suprema Corte de Justicia, sobre lo que realmente se pronunció fue por el hecho de que la Auditaría Superior de la Federación, “no tiene facultades constitucionales” para darle “ordenes” al Poder Ejecutivo, y por el asunto de la “anualidad de las revisiones” mas en ningún momento la Suprema Corte de Justicia, se ha pronunciado sobre la Constitucionalidad o Inconstitucionalidad de los contrato otorgados por el Gobierno Federal, (particularmente por la Comisión Reguladora de Energía) para la generación privada de energía eléctrica.
En tal virtud el Auditor Superior de la Federación, está obligado a presentar esta controversia, para que en todo caso, sea la Suprema Corte de Justicia, la que esté obligada a pronunciarse sobre el “fondo del asunto” que al final es “la generación privada de energía eléctrica” y no sobre la “facultad o no del Auditor Superior, para darle ordenes al Ejecutivo.
Hay que recordar que desde la revisión de la Cuenta Pública del 2002, la Auditoria Superior de la Federación estableció observaciones, en las que contó con el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y se concluyendo textualmente lo siguiente:
Cuenta Pública 2002:
La ASF realizó 3 revisiones especiales, con relación al sector eléctrico, una de ellas a la CFE y dos a la Comisión Reguladora de Energía con los siguientes objetivos:
CFE
a) Evaluar la confiabilidad de la metodología aplicada por la CFE para la planeación del Sistema Eléctrico Nacional (SEN).
b) Determinar la razonabilidad de la demanda de energía y la capacidad de generación, establecidas en el Programa de Obras e Inversiones del Sector Eléctrico (POISE) para el periodo 2003-2011.
c) Analizar las necesidades de inversión establecidas en el POISE para financiar el crecimiento de la capacidad de generación de energía eléctrica (2003-2011)
CRE
d) Constatar que la CRE se ajustó a la normativa en el otorgamiento de los permisos y que los permisionarios cumplieron con lo establecido en la Constitución y en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE), en su reglamento y en los títulos de permiso.
Al respecto el Informe sobre la Revisión de la Cuenta Pública 2002, concluyó lo siguiente:
1) Las estimaciones de la CFE muestran que la demanda nacional crecerá en promedio anual 5.6% y la ampliación de la capacidad de generación en 4.7%.
2) Conforme al POISE, se requiere incorporar al SEN un total de 27,246 MW, de los cuales 12,611 MW ya están comprometidos y entraran en operación entre 2003 y 2008, restando 14,365 MW.
3) La CFE tiene planeado financiar la creación de infraestructura con 205,693 millones de pesos, de los cuales el 56.1% corresponderá a la modalidad OPF, el 43.5% a los PIE y sólo el 0.4% a recursos propios de la CFE.
4) De los 19 permisos que se tomaron como muestra, otorgados en 2002, no están fundados, ni motivados lo que contraviene la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. 5) La CRE otorgo un permiso en a pesar de que en 2 ocasiones la opinión de la CFE fue negativa. 6) En 4 de los 19 permisos, se incluye una salvedad que permite la venta de energía eléctrica a los socios, lo que se presume contrario a los artículos 27 Constitucional y 36 segundo párrafo de la LSPEE.
7) En tres casos se encontraron contratos de compraventa de energía eléctrica, entre el permisionario y sus socios, lo que se presume en contrario a los artículos 27 Constitucional; 36 de la LSPEE; y su reglamento.
8) En 26 de los 89 permisos revisados se incluye una salvedad que permite la venta de energía eléctrica a los socios, lo que se presume contrario a los artículos 27 Constitucional y 36 segundo párrafo de la LSPEE.
9) Para las revisiones de la operación del CRE se contrató al Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM, con el objeto de que realizara un estudio sobre la constitucionalidad y la legalidad de los permisos, y como resultado de ello, el IIJ concluyo que la LSPEE y su reglamento probablemente contravienen el espíritu de la Constitución.
10) Con las 3 auditorias se formularon 31 observaciones que generaron 52 acciones promovidas: 31 recomendaciones; 16 solicitudes de intervención del Órgano Interno de Control de la CRE, para promover el fincamiento de responsabilidades; 4 solicitudes de aclaración para que la CFE, la CRE y la SHCP, expliquen por qué con el cobro de los servicios de porteo y de respaldo no se cubren los costos medios contables de proporcionar esos servicios; y una solicitud de aclaración a la CRE para que explique cuál es la situación actual de uno de los permisionarios de autoabastecimiento.
Por ello, y en virtud de que estas observaciones realizadas por la ASF; desde entonces y hasta la fecha, aún no han sido solventadas, el Auditor Superior de la Federación, está obligado a actuar de “oficio” y no convertirse en un “cómplice como lo hizo en el asunto del FOBAPROA” .
Más aún si el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM, concluyo que la LSPEE ,su reglamento y los contratos de generación de energía eléctrica a los privados probablemente contravienen el espíritu de la Constitución.
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